No hay recluso bueno o el populismo en seguridad

El
Coronel PNP Tomás Garay, separado de su cargo por ordenar el corte de cabello a
miles de internos del penal de San Juan de Lurigancho, en la modalidad de
rapado, puede volver al cargo, merced a la ola de simpatía ciudadana a favor de
su método disciplinario. Más que solidaridad con él, Garay es beneficiario de
un sentimiento de cólera pública sobre las cárceles y los internos y sus derechos a
tal punto que se empiezan a escuchar voces atávicas en las redes sociales que
piden al Estado no «gastar» en presos y prisiones. El mando policial ha empezado
a recular, de acuerdo a un comunicado de la PNP (
aquí).

Historia previa.
El caso de Elidio

El
populismo en materia de seguridad pública ya fue advertido cuando en Trujillo, el
coronel PNP Elidio Espinoza fue denunciado el 2009 por un informe del periodista Ricardo
Uceda en la revista Poder de liderar un escuadrón de la muerte que había ejecutado varias personas (
aquí). Espinoza fue procesado y pasado a retiro pero fue absuelto en un juicio contovertido y a su favor se han
realizado en Trujillo un paro y marchas con participación de la municipalidad y con la
simpatía de religiosos. Luego de su absolución, el gobierno anunció que será reivindicado (aquí) aunque él anda con pies ligeros. Hace poco se
ha lanzado a la política con el Movimiento Regional para el Desarrollo con
Seguridad y Honradez,
 y no decide si postulará a la
alcaldía provincial de Trujillo o a la Presidencia Regional de La Libertad (aquí).
En los meses en que estaba
siendo juzgado Espinoza, una encuesta de Ipsos Apoyo reveló que el 47% de encuestados
que conocían del caso de escuadrones de la muerte en Trujillo estaba de acuerdo
con sus operaciones.

Más información del caso Elidio puede encontrarse (aquí).

Objeciones precisas

Garay no es Espinoza, pero el sentimiento ciudadano que lo apoya
es el mismo o muy parecido, y opera contra pronunciamientos especializados de instituciones
como la Defensoria del Pueblo cuyo comunicado en relación al tema es muy
preciso en defensa de los DDHH de los reclusos. Según la Defensoría el rapado masivo
y como medida de seguridad afecta el derecho al libre desarrollo de la
personalidad e integridad física tanto de procesados como de condenados, no es
objetiva, razonable y proporcional, y constituye una medida que no sólo
configuraría un trato humillante y degradante sino que también afecta el
derecho al libre desarrollo de la personalidad e integridad física de las
personas privadas de libertad. La Defensoría ha recordado el criterio fijado por
el Tribunal Constitucional sobre el tratamiento penitenciario, en mérito al cual debe impedirse que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o
instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición
de determinadas medidas, pues cada uno debe
considerarse como un fin en sí mismo (
aquí).
El Ministerio de Justicia y su órgano especializado, el Instituto Nacional
Penitenciario (INPE) han razonado en el mismo sentido. Habría que recordar que
el penal de Lurigancho no está bajo el control del INPE por razones
presupuestarias, sino de la Policía Nacional.
Se dice que Garay es apoyado por la mayoría de reclusos
aunque la abogada Carmen Huidobro, quien defiende a un grupo de presos de los
pabellones 18 y 19 de ese penal
, Garay ha violado los derechos humanos de los internos. «En las requisas
se ha golpeado ilegalmente a muchos de los reos. En su última disposición sobre
el corte de cabello al ras, se obligó a varias personas a acatar la medida
cuando por sus costumbres religiosas tienen
el cabello largo”, manifestó en Radio Programas (aquí).
Lo legal e ilegal
El Código de Ejecución Penal, Decreto Legislativo N° 654 del
julio de 1991, fue dictado por el gobierno de Alberto Fujimori. Este Código,
como lo indica su exposición de motivos implica un nuevo
sistema penitenciario que, teniendo como premisa el reconocimiento jurídico y
el respeto a la persona del interno, persigue como objetivo fundamental la
resocialización del penado. El texto recoge las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos
aprobadas por el I Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito
y Tratamiento del Delincuente y sus modificatorias, así como las Reglas Mínimas
adoptadas por el Consejo de Europa el 19 de Enero de 1973. Junto al precedente
nacional ­Decreto Ley Nº17581-, ha tenido principalmente como fuentes
legislativas a la Ley Orgánica Penitenciaria de España de 1979, la Ley
Penitenciaria Alemana del 16 de Marzo de 1976 y la Ley Penitenciaria Sueca de
1974. También ha considerado los avances de las investigaciones criminológicas
y la Ciencia Penitenciaria.
Los
juristas que elaboraron este Código fueron Javier Alva Orlandini (quien presidio la comisión) Absalón
Alarcón Bravo de Rueda, Luis Gazzolo Miani,  Genaro Vélez Castro, Jorge Donayre Lozano,
Roger H. Salas Gamboa, Angel Fernández Hernani, Germán Small Arana, Arsenio Oré
Guardia y Lucía Otárola Medina.

El recluso
es un cuidadano con algunos derechos limitados
En
la visión del Código, el interno no es una persona eliminada de la sociedad,
sino que continua formando parte de ella, como miembro activo
. Esta es una visión que una parte de la sociedad se niega a aceptar. La disciplina
penitenciaria no se conceptúa como un fin sino como un medio para hacer posible
el tratamiento del interno. Afirma que el régimen disciplinario es flexible de acuerdo a
las características de cada grupo de internos. Será riguroso en los
establecimientos cerrados y se atenuará en los establecimientos semi-abiertos y
abiertos, tendiéndose hacia la autodisciplina del interno. El de Lurigancho es
un Establecimiento Penitenciario de Régimen Cerrado Ordinario de Lurigancho
(EPRCOL). Los artículos más relacionados con el tema que nos ocupa son:
Artículo
V.-
El
régimen penitenciario se desarrolla respetando los derechos del interno no
afectados por la condena.
Artículo
1.-
El
interno goza de los mismos derechos que el ciudadano en libertad sin más
limitaciones que las impuestas por la ley y la sentencia respectiva.
Artículo
16.-
El
interno tiene derecho a vestir sus propias prendas, siempre que sean adecuadas,
o preferir las que le facilite la Administración Penitenciaria. Estas prendas
deberán estar desprovistas de todo distintivo que pueda afectar su dignidad.
El Reglamento de
este Código fue dictado en el gobierno de Alejandro Toledo, con Decreto Supremo N° 015-2003-JUS de setiembre
de 2003, cuando era Presidenta del Consejo de Ministros Beatriz Merino y
Ministro de Justicia, Fausto Alvarado Dodero.

Disciplina
sí, orden sí, pero no abusos
En el Derecho Penitenciario se reconoce que sin importar la
naturaleza del centro donde se cumpla una condena o una medida cautelar
restrictiva de la libertad, todo sistema penitenciario cuenta forzosamente con
un régimen que constituye la regulación detallada y organizada sobre la vida
de las prisiones; son las normas que rigen el desenvolvimiento de los presos y
el personal. Las normas que obligan a levantarse y acostarse a determinadas
horas, distraerse en los patios soleados durante cierto tiempo y alimentarse en
los momentos establecidos, el trabajo, la disciplina, las condiciones, tiempos,
lugares y modos en que se recibirán las comunicaciones, visitas o se concederán
permisos de salida, etc. son parte del régimen. Es el gobierno de la prisión y
por tanto las que definen cómo preservar la seguridad del establecimiento y
muchas otras actividades generales (aquí). Como se advierte, que los presos no se corten el cabello como es uso en las FFAA o la PNP o no vistan uniforme, no significa que frente a ellos no se ejerza orden.

Más allá del populismo
No es del caso comentar las opiniones extremas y arbitrarias, las que
consideran que el interno en un establecimiento penitenciario carece de
derechos, no tiene voluntad y su existencia es totalmente interdicta a merced
de sus carceleros. Tampoco son dignas de comentario, aunque quizás de compasión, expresiones que claman por la extrema severidad en las cárceles, la de
régimen cerrado, abierto o semi abierto, casi en una lógica de exterminio nazi,
debido a que todo preso es un marginal, indeseable, menos humano y que solo sirve
para al trabajo o para el exterminio.
Me detengo en la opinión que asume que el administrador de una prisión
puede adoptar decisiones sobre el administrado (el recluso o interno) por
razones de salud o seguridad si estas no están expresamente prohibidas,
aduciendo el concepto de “que se puede hacer lo que la ley no prohíbe”, mensaje
mil veces libertario que, sin embargo, no se aplica al caso de los que deciden
sobre personas a las que tienen bajo su protección, cuidado, atención o vigilancia.
El veto a la falsa aplicación de este precepto libertario se amplia en la última
etapa a los animales, plantas y recursos naturales porque la falta de
prohibición de la ley es una habilitación para el ejercicio de la libertad
individual cuando esta no tiene que ver directamente con la vida de terceros.

La Corte, la
jurisprudencia y la doctrina
La Corte Interamericana de DDHH ha señalado que en todo proceso
de carácter disciplinario son exigibles los contenidos del debido proceso que en cualquier materia, inclusive en la
laboral y la administrativa, la
discrecionalidad
de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno
de ellos el respeto de los derechos humanos.
Es importante que la actuación de
la
administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden
público para reducir discrecionalmente las
garantías de los administrados. Por
ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos
sancionatorios sin otorgar a los
sancionados la garantía del debido proceso.
(Sentencia del 2 de febrero del 2001, Caso Baena Ricardo y otros, párrafos
126 y 127)
(aquí).
Cito de modo
extenso las opiniones del especialista de Derecho Penitenciario peruano, el Dr.
Percy Castillo Torres, en relación a los castigos y medidas
disciplinarias:
“Es un error que
la autoridad considere como falta toda conducta que le “disguste” o le “parezca
inadecuada”. La autoridad penitenciaria no debe intentar imponer a los internos
e internas los principios o valores morales propios, sino garantizar los que sean
necesarios para una adecuada convivencia pacífica en el establecimiento penitenciario.
Sobre este particular, el Tribunal Constitucional ha señalado:
“El carácter
rehabilitador de la pena tiene la función de formar al interno en el uso
responsable de su libertad. No la de
imponerle una determinada
cosmovisión
del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no
compartir. Pero, en cualquier caso,
nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la vida
comunitaria”(
Exp. N.º 010-2002-AI/TC).
La autoridad
penitenciaria debe prohibir sólo aquellas conductas que tengan una especial
relevancia para la vida cotidiana del establecimiento penitenciario y que
objetivamente puedan afectar la disciplina y seguridad en los recintos
penitenciarios.
Con relación a
lo expresado, valga reiterar que sólo pueden considerase faltas disciplinarias
a las señaladas expresamente en el Código de Ejecución Penal, en el mismo
sentido las únicas sanciones aplicables son las allí contempladas. Cabe si
resaltar, la regulación que introduce al establecer que clases de sanciones son
las susceptibles de ser impuestas en consideración a la falta cometida”(aquí).